di Cosimo Nicolini Coen

Abstract:

to know the law is to experience its delimited nature. Where the logic of the law is given by the limit, the spirit of the law is the essay to protect the subjects, which are somehow created by the law’s definitions: the minorities in an authoritative context, the strangers and the minorities in ours societies. Thereby we might be recalled to a dimension of obligation beyond every law and language, namely an ordination (Lévinas) beyond and previous to every Sollen. We will argue that the law’s rules concerning the vulnerable subjects are therefore recognizable as an intermediate region: they are the traces of a metaphysical (infinite) duty as well as a recall to the need of a normative delimitation. We will analyse these aspects with reference to the secular law as well as the Jewish law.

1. Introduzione: il limite del diritto e i diritti dei soggetti senza potere 

Ogni giorno la nostra esperienza è segnata dai limiti del linguaggio giuridico. Il nostro commercio con il mondo, che sia con esseri umani, altri esseri viventi o, infine, con gli enti inanimati, è strutturato da un dato linguaggio normativo, quello all’interno del quale ci è capitato in sorte di nascere. Il nostro agire è orientato dalle norme. Anche quando compiamo delle azioni contro le norme giuridiche, la nostra azione, proprio in quanto definita illegale, si rivela irretita da queste. Un’azione è lecita, obbligatoria o vietata. La nostra identità, di soggetti individuali e collettivi, così come quella degli altri esseri umani con cui entriamo in contatto, è segnata dalle delimitazioni giuridiche: siamo qualificati come maggiorenni o minorenni, cittadini o stranieri, e così via. Analogamente il diritto distingue diverse categorie di animali non umani (domestici, da allevamento, selvatici etc.) e si occupa di definire ogni entità inanimata – dalla qualificazione di un dato territorio a quella inerente una classe di oggetti. Non vi è persona, animale o cosa che non sia segnata dagli enunciati normativi e non vi è momento della nostra vita a cui, in una qualche maniera, il diritto non faccia riferimento, dalla registrazione di nascita a quella di morte.

Tale ricostruzione per enunciare la seguente ipotesi, filo conduttore del presente contributo: quando, quotidianamente, facciamo esperienza del linguaggio giuridico facciamo, con ciò, esperienza del limite. Tutti viviamo ogni giorno l’esperienza di tale linguaggio, ma non tutti viviamo tale esperienza nel medesimo modo: possiamo esserne indifferenti, possiamo occuparcene dal punto di vista logico (deontica) o tecnico (come per giudici e avvocati), oppure politico. La nostra ipotesi è che, analogamente a come si può porre la domanda sull’essere a partire dal riconoscimento della nostra condizione finita, – dunque a partire da un’esperienza vissuta in prima persona –, così è forse possibile porre la domanda sull’essere del diritto a partire da alcune esperienze in cui il suo carattere finito, linguisticamente de-limitato, si manifesta non solo nel suo mero elemento formale ma anche nelle sue implicazioni etiche. Si avrebbe con ciò cognizione della tensione, che si esprime all’interno del diritto stesso, a trascendere tale limite.  L’essere del diritto si appalesa così quale costituto tanto da una «logica» (il carattere delimitato degli enunciati vincolanti) quanto da uno «spirito» (la tensione a trascendere tale limite). Tensione che, secondo la nostra ipotesi, indica in direzione di una dimensione del dovere che trascende il diritto in toto – tanto la sua logica quanto il suo spirito; dimensione del dovere e dell’etica, diremo sulla scorta di Lévinas, antecedente l’essere. 

Nella nostra ipotesi due sono i generi di esperienza in grado di mettere in luce le implicazioni etiche del carattere delimitato del linguaggio del diritto e, in tal modo, di porci sulle tracce della tensione menzionata. Il primo genere di esperienza attiene alla distinzione, posta in essere ogni qualvolta si dia un contesto autoritativo collegiale – come in un parlamento, in un consesso di decisori, o in una corte –, tra gli enunciati validi e vincolanti e gli enunciati espressi dalle rispettive minoranze di tali contesti autoritativi. Qui la maggioranza si qualifica quale soggetto che detiene il potere di dire ciò che è e dice la legge. Di contro, la minoranza si qualifica come quella parte – e in quanto tale, soggettività – del contesto autoritativo priva di tale potere. Soggetto privo di potere e che reclama a sé, tuttavia, specifici diritti. In tale scenario, che indagheremo nel § 2, siamo nelle condizioni di fare esperienza tanto del carattere delimitato del linguaggio normativo – del suo essere l’esito di una selezione, che in quanto tale comporta un elemento scartato –, quanto dell’esistenza di un diritto precipuo – di espressione – riconosciuto alla parte minoritaria del contesto autoritativo in questione. Diritto da cui derivano precipui fenomeni giuridici – i vari generi di opinioni minoritarie – e che indica la distinzione tra legge ed elemento vincolante, da una parte, e diritto, dall’altra; qui colti quali corrispettivi a ciò che abbiamo sopra richiamato con «logica» e «spirito».  Da qui, nel solco dell’impostazione teoretica enunciata, il singolo soggetto può fare esperienza tanto dell’endiadi con cui si costituisce l’essere del diritto, quanto di un dovere, che tali opinioni paiono rammemorare, antecedente la dimensione giuridica. Il secondo genere di esperienza, di cui tratteremo nel § 3, attiene alla creazione, intrinseca a ogni ordinamento giuridico, di differenti categorie astratte di uomini (e non solo). Accade che tale classificazione, di per sé neutra sul piano valoriale, possa rivelarsi propedeutica a una gerarchizzazione delle categorie (soggettività) giuridiche. Può avvenire, così, che intere categorie vengano poste, per mezzo e in nome della legge – e del diritto se inteso quale sua applicazione – via via al di fuori, al di là, della legge, di ogni tutela legale e di ogni diritto soggettivo. La delimitazione, da parte del linguaggio giuridico, di categorie astratte, rispetto alle quali vengono declinati i nostri doveri e diritti, può rivelarsi presupposto alla creazione di soggettività variamente vulnerate – da colui che è riconosciuto dalla legge quale «trasgressore», e quindi criminale, allo straniero e alle diverse minoranze. Soggetti privi, o deprivati, di (certi) poteri, e ai quali possono essere tuttavia riconosciuti determinati diritti – a partire da quello all’incolumità.  In tale scenario, apparentemente contraddittorio, il diritto esibisce tanto la correlazione tra carattere delimitato (creazione di categorie astratte) e criticità sul piano etico (potenziale vulnerabilità delle categorie in questione), quanto la tensione stante tra una logica, e necessità, di classificazione, da una parte, e l’esigenza, di carattere etico, a individuare principi – a loro volta veicolo di diritti e doveri – in grado di sovrastare, senza con ciò negare, queste stesse classificazioni. Ritroviamo così la tensione tra una «logica» del diritto, inteso come linguaggio normativo vincolante, e uno «spirito» del diritto. Anche qui, specularmente a quanto sopra si notava, i diritti di tali soggetti possono essere esperiti quale sollecitazione a riscoprire una dimensione del dovere, dell’obbligazione, anteriore a ogni classificazione (delimitazione) linguistica. 

Se l’essere del diritto si esprime nell’endiadi di logica e spirito, quest’ultimo – che trova precipua espressione nei diritti dei soggetti senza poteri – mette così in luce una dimensione del dovere anteriore ogni cognizione, teoretica e morale, indicando in direzione di quell’obbligazione che si vuole, con Lévinas, anteriore ogni determinazione linguistica e cognitiva: obbligazione infinita e, in tal senso, antecedente e trascendente il limite. Una tensione, in ultima analisi, chiamata a non sciogliersi, permettendo di cogliere nell’esperienza del limite del diritto – qui riguadagnato a partire dalla nozione del terzo in Lévinas– tanto un valore politico (la necessità, di passare dall’etica della relazione diretta alla giustizia delle istituzioni) e teoretico (il corrispettivo passaggio da un ordine infinito, al panorama dell’essere, del dovere che si fa pensiero e proposizione), quanto la eco di un primo limite, quello posto al proprio conatus essendi.

2. Il diritto della maggioranza e i diritti delle voci di minoranza 

2.1 Il limite del diritto: l’enunciazione dell’obbligo normativo e la violenza del   linguaggio

Il concetto di obbligo normativo si presenta quale intrinsecamente correlato al concetto di limite, delimitazione. Tale correlazione è riconoscibile rivolgendo l’attenzione all’essenza – alla cosa stessa – della realtà normativa, costituita (secondo la presupposizione enunciata in introduzione), dal linguaggio. Una proposizione, enunciata in forma orale o scritta all’interno di un contesto autoritativo, diviene matrice, direttamente o indirettamente, di un obbligo. La delimitazione linguistica dell’obbligo normativo comporta, in quanto tale (al di là del suo contenuto) un aspetto formale che presenta anche, alla nostra lettura, problematicità etica. Un determinato enunciato linguistico si afferma quale matrice di obbligo normativo escludendo una molteplicità di altri enunciati articolati effettivamente, o articolabili potenzialmente, all’interno di quel contesto avente ruolo autoritativo. Tale contesto può essere, anzitutto, individuato nella sede legislativa, dove la nozione di linguaggio normativo ci rimanda, primariamente, alla realtà della legge scritta. In secondo luogo con contesto autoritativo siamo rimandati alla sede giudiziaria, dove la legge subisce due processi. Sia, attraverso l’atto applicativo e variamente interpretativo, un processo di espansione del significato – gettando luce sulla distinzione tra la nozione di diritto e quella di legge. Sia, nell’atto decisionale e correlata stesura della sentenza, una nuova selezione di ciò che è ritenuto valido e vincolante, e che ha dunque valore di legge. In ultimo con contesto autoritativo possiamo intendere, in riferimento allo specifico ambito di un diritto giurisprudenziale, le deliberazioni enunciate da un plesso di dottori della legge, le quali presentano anch’esse il doppio processo richiamato sopra di ampiamento di significato e decisione e selezione dell’opinione vincolante, avente valore di legge.

La molteplicità di enunciati scartati è anzitutto effettiva, articolandosi nel linguaggio orale e scritto. All’interno di un’assemblea parlamentare un gruppo di opposizione può redigere un documento alternativo a quello di maggioranza. All’interno di una corte uno o più giudici possono dissentire dal verdetto di maggioranza redigendo – laddove l’ordinamento in questione lo preveda – un’opinione di minoranza. O, ancora, all’interno di un diritto giurisprudenziale, uno o più dottori possono dissentire dall’opinione prevalente presso i dottori ed esprimere, in appositi responsa o altra sorta di documenti in uso, opinioni in vario grado divergenti. La molteplicità di enunciati scartati si presenta anche a livello potenziale. Un singolo giudice, nel redigere la sentenza, può ospitare, in foro interiore, una molteplicità di idee – attinenti l’interpretazione del testo legale, o vertenti un conflitto tra il proprio vincolo alla legge e le proprie convinzioni morali. O, ancora, un giudice all’interno di una corte potrà decidere di non esprimere in forma scritta il proprio dissenso. Queste differenti specificazioni esprimono tutte un analogo fenomeno: l’esistenza, effettiva o anche soltanto potenziale, di una differente e finanche divergente articolazione della legge. Articolazioni che si esprimono, nei rispettivi contesti autoritativi in: un disegno di legge bocciato che avrebbe potuto divenire, se sostenuto da una maggioranza, parte della legge scritta; un’opinione minoritaria in sede giuridica che sarebbe, se maggioritaria, divenuta sentenza vincolante; un’opinione espressa in sede dottrinale (nel contesto di diritto giurisprudenziale) che, se maggioritaria, sarebbe divenuta interpretazione o deliberazione vincolante.  

Al cuore stesso del sistema giuridico appare, nelle diverse declinazioni di enunciazione di ciò che è obbligo e vincolo, una prima forma di, seppur intesa in senso del tutto astratto, violenza – ossia affermazione del più forte (la maggioranza) sul più debole (la minoranza). È la violenza simbolica correlata alla definizione, alla decisione di ciò che è o non è legge – nel caso del contesto legislativo – o, più ampiamente, di ciò che è o non è proposizione e decisione vincolante, vuoi nell’applicazione della legge in sede giudiziaria, vuoi nell’interpretazione della legge in sede giurisprudenziale. Violenza simbolica di ogni definizione e decisione che, allorché si ha a che fare con il linguaggio normativo, presenta implicazioni effettive.  Si manifesta la distinzione tra ciò che è l’enunciato considerato vincolante, valido, rispetto a quegli enunciati che, pur continuando a far variamente parte dell’universo del diritto, non sono vincolanti in termini di legge. Distinzione che può rimandare a quella tra l’univocità della legge e la (pur relativa) eterogeneità del diritto. Si riscontra altresì la distinzione tra l’enunciato che, in quanto valido, è chiamato ad applicarsi alla realtà – modellando l’agire dei consociati – e l’enunciato che, in quanto non vincolante, è deprivato d’efficacia. L’enunciato della maggioranza parlamentare si applicherà nella vita concreta di ogni persona vivente o transitante nel territorio, laddove l’enunciato eventualmente espresso da una minoranza parlamentare, ancorché redatto in forma scritta, resterà privo di efficacia – testimonianza linguistica di una legge che avrebbe potuto essere e che pure non è (o non è ancora). L’enunciato della maggioranza dei giudici di una corte, si applicherà, in primis, alla vita concreta della persona in giudizio (o di un’intera collettività laddove si tratti di sindacato di costituzionalità), laddove l’enunciato di uno o più giudici di minoranza, ancorché eventualmente redatto contestualmente alla sentenza stessa, rimarrà a testimoniare di un’interpretazione altra – della fattispecie astratta o concreta – che è stata scartata. Analogamente per le opinioni minoritarie emerse nel contesto di un diritto giurisprudenziale. 

2. 2 Sul limite del diritto: le opinioni minoritarie 

Il carattere delimitato del linguaggio normativo si manifesta necessariamente (e al pari di ogni decisione) attraverso una selezione e, nello specifico, a spese degli enunciati espressi dalle parti minoritarie dei differenti contesti autoritativi. Soggetti minoritari la cui opinione soccombe all’atto decisionale e, in tal senso, privi, contingentemente al formarsi di una maggioranza, di potere. Soggetti che, proprio per tale ragione, sono nelle condizioni di reclamare un loro diritto di esistenza. I fenomeni giuridici cui si è sopra fatto menzione – quali i disegni di legge di un’opposizione parlamentare, le opinioni minoritarie eventualmente allegate da giudici in minoranza di una corte o redatte, in forma di resposa, da Dottori della legge di un dato contesto giurisprudenziale –, ne sono la testimonianza. Pur nella loro varietà tali documenti attestano della sopravvivenza formale dei soggetti minoritari all’atto decisionale. Documenti di tale tipo, sembrano permettere tre generi di esperienza: (i) Quella, cognitiva, di prendere atto del processo di selezione (delimitazione) sotteso alla decisione; (ii) un’esperienza cognitiva ed euristica, in quanto sollecitano l’approfondimento del dibattito giuridico, rimandando alla distinzione tra univocità di legge e di enunciati vincolanti di contro all’eterogeneità dell’universo del diritto; (iii) un’esperienza etica, in quanto esprimono doveri e diritti in termini normativi e poiché, su tali basi, possono sollecitare un’esperienza etica più ampia, che si avvia ma non si risolve nella dimensione giuridico-normativa. 

Nelle righe che seguono vorremo esporre gli ultimi due punti prendendo ad esempio, rispettivamente per l’ambito giuridico e giurisprudenziale (e dunque qui non entrando nel merito del contesto legislativo), il diritto statunitense e il diritto tradizionale ebraico – accostamento di cui altrove è stato messo in rilievo il valore euristico. Il primo si vuole paradigmatico di molti ordinamenti contemporanei dove corti di vario ordine e grado riconoscono l’istituto delle opinioni minoritarie. Il secondo, di carattere tradizionale (legge rivelata) e giurisprudenziale (ruolo vincolante dei decisori), è teoreticamente perspicuo al riguardo, poiché ivi le opinioni minoritarie dei dottori della legge sono intese quali «parole del Dio vivente» al pari di quelle maggioritarie (vincolanti), e che riconosce pertanto la necessità vuoi di studiare le opinioni della scuola giurisprudenziale in minoranza, vuoi delle opinioni minoritarie dei singoli dottori e decisori. In riferimento a questi due ordinamenti è possibile specificare ciò che abbiamo indicato come esperienza cognitiva ed euristica (ii) che le opinioni minoritarie consentono. In ambo i casi in questione tali enunciati sembrano permettere tanto una chiarificazione – per contrasto – dell’opinione vincolante, quanto un approfondimento di possibili significati lasciati, appunto, a margine. Inoltre tali enunciati permettono, in riferimento all’esperienza euristica, di sollecitare – a chi ne abbia accesso – una nuova discussione, eventualmente propedeutica alla formulazione di nuovi punti di vista. In quest’ultimo senso tali enunciati sembrano raccorciare la distanza tra momento decisionale, da cui derivano, e discussione dottrinale. Portando alla superficie una parte di tali divergenti letture, permettono al diritto di avere al suo interno – tra i documenti che ne compongono la tessitura – uno strumento di rinnovamento, un elemento per immaginare un futuro differente, dove l’opinione del soggetto ieri privo, in quanto minoritario, di poteri, possa affermarsi – o essere matrice per una inedita articolazione della legge.

Nell’indicare l’esperienza etica (iii) che tali documenti ed enunciati sollecitano dobbiamo distinguere, poggiandoci su riferimenti sia al diritto positivo che a quello ebraico, tra i presupposti giuridici, di tale esperienza, e la (potenziale) accezione etica di quest’ultima. Nei sistemi giuridici che prevedono la possibilità, per un giudice di minoranza, di allegare la propria opinione separata a quella maggioritaria, è possibile distinguere tra: – il diritto riconosciuto al (o più) giudice di minoranza di enunciare e allegare alla sentenza la propria opinione; – il dovere che ricade in qualità di regola procedurale di accogliere tale allegato; – il dovere di rendere l’allegato pubblicamente accessibile assieme alla sentenza. Nel diritto ebraico si presenta una situazione che, per via della centralità della nozione di dovere, ci è sembrata ai fini del contributo, paradigmatica: – è anzitutto enunciato il dovere della scuola giurisprudenziale di maggioranza di fare menzione, ossia studiare, le opinioni espresse dalla scuola di minoranza; – è enunciato il dovere di registrare le opinioni del singolo Maestro; – ne risulta che l’obbligo di studiare la Legge, obbligo valido per ciascun singolo ebreo, includa lo studio delle opinioni minoritarie non vincolanti. Rileva, qui, come il diritto del soggetto minoritario in contesto autoritativo possa corrispondere, in varia forma, a diritti e doveri del singolo consociato – dunque, in ultima istanza, della singola persona. Tale aspetto può essere specificato guardando ai due casi presi in considerazione. In riferimento al caso statunitense il consociato ha il diritto di accedere e conoscere tali opinioni. Inoltre si può notare come al dovere di carattere procedurale di garantire l’emersione (ed il carattere pubblico) di opinioni minoritarie allegate alla sentenza possa corrispondere un più ampio dovere (ancorché non formalmente sancito), a partire dalla sede dottrinale sino alla società civile tutta, al rispetto e interessamento a tali documenti. Dove tale dovere si fa obbligo giuridico è, invece, nell’alveo del diritto ebraico. In effetti sul singolo ebreo ricade non già il diritto, bensì il dovere di studiare tali opinioni, concepite quali parte integrante della Legge orale. Su tale base vorremo indicare come l’esperibilità di tali documenti ed enunciati, ossia l’esperienza di un obbligo verso la parte soccombente di un dato contesto autoritativo, possa sollecitare il singolo soggetto tanto a esperire il diritto nella sua complessità – a non risolverlo nell’enunciato vincolante – quanto a esperire un’accezione dell’obbligazione verso il soggetto minoritario – verso il soggetto altro da sé tout court – di più ampia di quella formulabile nei termini del linguaggio giuridico.  

2. 3 Sul limite del diritto: dall’opinione dell’altro all’altro

In generale, dunque, i diritti di chi è privo del potere di definire l’obbligo normativo (ossia i diritti della minoranza di un dato contesto autoritativo), corrispondono ad altrettanti obblighi di chi ha il potere. Nello specifico dei casi presi in esame, inoltre, si coglie una differenza tra l’obbligo di tollerare la minoranza (corrispondente al permesso di redigere una bozza di legge o di allegare un’opinione di minoranza a una sentenza) e l’obbligo a citare l’opinione di minoranza. Questo obbligo viene spiegato in base al principio di modestia: la verità del testo è al di là delle articolazioni linguistiche dei singoli. E’ un punto d’appoggio affinché la parola della legge non si risolva nell’univocità di significato. Gli obblighi inerenti i soggetti privi, in un dato contesto autoritativo, di forza (in quanto momentaneamente minoritari) ponendo in esistenza, all’interno del diritto stesso, le diverse forme di opinioni scartate impediscono di pensare all’essere della legge (ossia all’insieme di enunciati validi e vincolanti) come a una realtà totale, autosufficiente. L’insieme delle opinioni minoritarie è infatti lì a ricordare che esiste, a partire dalla distinzione tra legge e diritto, un’accezione dinamica di quest’ultimo, a partire dalla molteplicità interpretativa. Inoltre, se l’obbligo normativo si caratterizza per la delimitazione linguistica, gli obblighi normativi che rendono possibile le diverse forme di esistenza delle opinioni minoritarie, si qualificano come obblighi che si collocano, metaforicamente, sul limite del sistema giuridico: sono obblighi interni alla sua logica e che, tuttavia, gettano luce su questa, la espongono, e con ciò sembrano indicare in direzione di un’altra dimensione, esterna all’esperienza normativa. Se l’essere della legge (in quanto enunciato vincolante) è necessariamente univoco, ed è espressione del diritto del soggetto maggioritario, l’insieme dei documenti contenti le opinioni minoritarie immette all’interno del diritto stesso, e grazie a regole procedurali proprie a quel medesimo ordinamento, un elemento che interrompe, comunque perturba, l’essere – inteso quale identificazione, definizione – del dovere, ossia la risoluzione dell’obbligazione in Sollen. Vuoi perché segnala una declinazione differente della legge, vuoi – e più strutturalmente – perché ravviva in noi l’esistenza (la possibilità) di un dovere verso il soggetto altro che trascende e antecede qualsivoglia declinazione giuridica. Muovendoci qui lungo il filo conduttore del pensiero di Lévinas potremo così spingerci a suggerire che all’essere (identificazione, espressione di una data proposizione linguistica o di una data cognizione) presupposto al dover essere normativo – tanto delle categorie giuridiche quanto, eventualmente, di quelle del soggetto morale –, si contrappone un’accezione del dovere antecedente l’essere. Accezione di cui, con Lévinas, possiamo trovare traccia, se non momento sorgivo, a partire dal trauma dell’incontro con Autrui, esteriorità non assimilabile al pensiero, non riconducibile a identità. Esteriorità radicale che qui suggeriamo di riconoscere nella forma documentale di un’opinione minoritaria, traccia linguistica, scritturale, di un’obbligazione antecedente – di quella obbligazione che limitando il nostro conatus essendi e aprendoci all’esteriorità, inaugura in ciascuno di noi l’esperienza dell’umanità dell’uomo.  

 3. I soggetti del diritto e i diritti dei soggetti 

3.1 Il limite del diritto: la creazione dei soggetti giuridici  

Il concetto di obbligo normativo sembrerebbe legato a filo doppio a quello di limite. Nel momento in cui una realtà normativa (di qualsivoglia tipo) crea un obbligo, con ciò stesso si crea una divisione tra comportamento conforme e non conforme. Da questa soglia, tracciata attraverso il linguaggio orale o scritto, ogni sistema normativo è destinato a produrre nuove distinzioni, confini astratti designanti differenti soggettività giuridiche. Conseguenza di tale distinzione è la creazione di quella classe giuridica costituita da coloro che non hanno adempiuto alle obbligazioni vigenti: dal dissidente al criminale. Nei confronti di questa classe ogni sistema giuridico si preoccuperà di delineare specifiche obbligazioni: dal dovere alla repressione e alla reintegrazione (attraverso il sistema penale), al dovere del rispetto dell’integrità fisica di colui che è sotto processo e di colui che è giudicato reo. La soggettività collettiva – categoria astratta – del trasgressore è tanto nella possibilità di essere protetta dalla legge (a partire dal divieto di vendetta privata), quanto di essere posta dalla legge in una posizione di vulnerabilità. Possibilità, quest’ultima, che getta luce su quella condizione dove la legge, nella sua accezione formale, si distanzia dallo Stato di diritto – con conseguente deprivazione di diritti soggettivi –, collocando per mezzo e in nome della legge la detta categoria al di là di ogni protezione legale. 

La legge che pone in essere la distinzione tra azione lecita e illecita è legge valida in riferimento a un determinato insieme di persone e a un determinato perimetro geografico. Alla delimitazione tra azione lecita e illecita è presupposta dunque la delimitazione tra l’insieme di persone nei rispetti dei quali tale norme sono considerate vincolanti. O, in altri termini, alla formulazione di «regole regolative» è presupposta la formulazione di regole costitutive tali per cui qualcosa di inedito – una realtà istituzionale – viene in essere. Ogni sistema giuridico nasce distinguendo tra un «noi» e un «loro» – un interno e un esterno. La distinzione tra «cittadino» e «non cittadino» (straniero), con cui nel linguaggio giuridico moderno e contemporaneo ritroviamo questa distinzione, non è che il punto di inizio di una suddivisione in categorie, classi astratte, che segna ogni sistema normativo. Ne facciamo esperienza quotidianamente. Il passaggio anagrafico dall’infanzia all’adolescenza e infine all’età adulta è oggetto di attenzione prima sociale e quindi istituzionale. Ancora, il linguaggio giuridico distinguerà diverse categorie in base all’occupazione – studente, lavoratore, disoccupato. Certi sistemi normativi potranno distinguere categorie giuridiche distinte in riferimento a gruppi minoritari, vuoi per origine etnica o appartenenza confessionale. Tali distinzioni possono mettere in questione il principio di eguaglianza – quale può essere desunto, paradigmaticamente, dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino –, oppure possono essere delineate in loro conformità. Tuttavia, sul piano formale, vi è una costante, costituita dalla possibilità, intrinseca al linguaggio giuridico, di costituire dei sottoinsiemi di soggettività collettive (categorie astratte) all’interno di quella più ampia categoria costituita dai cittadini. Per ogni soggettività distinta, un sistema normativo è nelle condizioni tanto di conferire a tale soggettività pari diritti-doveri quanto di attribuirle prerogative giuridiche peculiari. Infine, erodendo il principio di eguaglianza tra cittadini, o più ampiamente il principio di rispetto della dignità umana, la tecnica giuridica può creare categorie vulnerate de jure – ossia in conformità alle leggi di un determinato ordinamento.La distinzione tra diverse soggettività giuridiche – a partire dalla distinzione tra «noi» (cittadini di uno Stato) e «loro» (stranieri) – pare, dunque, il sostrato formale di una possibile condizione di vulnerabilità delle soggettività collettive via via delineate. Il linguaggio giuridico non distingue solo all’interno degli uomini. Quando un sistema giuridico proclama l’esistenza di una data realtà istituzionale, corrispondente a un perimetro geografico, include in questa gli esseri e gli enti inanimati che vi si trovano. Così tanto gli esseri animati (animali non umani), quanto la vegetazione e gli enti inanimati, saranno irretiti dal linguaggio giuridico, acquisendo specifico statuto. Ogni sistema giuridico sarà nelle condizioni di delineare classi distinte, con relative prerogative. Processo formale – noteremo nuovamente – propedeutico tanto a forme di tutela – come nel caso delle ‘specie protette’ – quanto a forme di vulnerabilità. 

Secondo queste osservazioni il filo conduttore che attraversa le diverse soggettività create dal linguaggio normativo sarebbe dato dall’endiadi di protezione e vulnerabilità. Endiadi che, in ultima analisi, può interessare ciascun individuo, soggetto di diritto nonché assoggettato, nella sua qualificazione giuridica, alla legge – così ritrovando la distinzione e possibile iato tra la legge quale espressione dello Stato di diritto e la legge quale dispositivo assoggettante. Endiadi che pare esser posta particolarmente in luce nel caso di quelle soggettività che, per differenti motivi, sono variamente riconoscibili quali senza poteri: il trasgressore rispetto alle istituzioni; lo straniero e la minoranza rispetto a cittadini e maggioranza e, in differente modalità, gli animali non umani rispetto al potere dell’uomo. Tali aspetti possono essere riguadagnati da un punto di vista teoretico più ampio.  Da una parte – ripercorrendo un assunto di Lévinas– in ogni determinazione formale di diritti e doveri, in ogni configurazione di categorie astratte, è possibile riconoscere una forma, anche soltanto simbolica, di violenza: la violenza del buon funzionamento dello Stato (fosse anche quello di diritto). La vulnerabilità potenziale di una data classe giuridica è così riconoscibile quale esito ultimo e radicale di quella forma di violenza, di grado minore, finanche impercettibile, riconoscibile in ogni delimitazione formale del dovere, del proprio obbligo e dell’altrui diritto. D’altro canto il riconoscimento di diritti e doveri di grado universale – cui si amo rimandati a partire dai diritti riconosciuti alle soggettività senza potere – indica come dal linguaggio giuridico promani un appello al riconoscimento di diritti (soggettivi), nonché di correlate obbligazioni, che non si esauriscono nelle declinazioni giuridiche esistenti.   

3.2 Sul limite del diritto: diritti e doveri attraverso i principi normativi

Parallelamente alla tendenza del diritto, quale sistema normativo con il suo linguaggio e le sue istituzioni, a creare categorie astratte (soggettività) con le rispettive prerogative giuridiche, esiste la tendenza a riconoscere principi validi in differente forma e misura trasversalmente a ogni classe giuridica, principi di carattere generale e universale. Le due tendenze, si accennava, trovano un punto di intersezione per la nostra analisi dirimente: tali principi sono infatti legati a più fili con I diritti soggettivi dei soggetti senza poteri. Sono, in tal senso, alcuni particolari diritti a porci in rapporto a un’esigenza di giustizia che attraversa il diritto. Proponiamo di indagare tale aspetto guardando alle istanze metafisiche sottese, in modo esplicito o implicito, rispettivamente al diritto ebraico e – sulla scorta di alcune considerazioni di Ernst Cassirer – a quello secolare.In riferimento al diritto ebraico è possibile riscontrare nella narrazione relativa a Caino l’enunciazione del diritto all’incolumità del trasgressore. Caino, colpevole di aver sparso il sangue del fratello, è tuttavia rimesso alla responsabilità di una figura autorevole (Dio, nella figura di giudice) e così al contempo sottratto alla violenza privata. Da questo episodio, che segna il passaggio dalla giustizia dell’ira alla giustizia del diritto, si comprende la figura istituzionale delle città rifugio – sorta di città-prigioni – dove il criminale è protetto dall’ira dei parenti delle sue vittime. Più strutturalmente, l’idea dell’inviolabilità del corpo del individuo che ha infranto la legge è espressa – secondo la fonte biblica – nel principio per cui ogni uomo, anche il più riprovevole, è «a immagine di Dio». È sempre a partire da questo principio che pare possibile cogliere il senso ultimo di altri diritti riconosciuti a figure vulnerabili – soggettività variamente senza poteri –, in primo luogo quella dello straniero e poi, nelle parole dei Profeti, dell’orfano, della vedova, del povero. Analogamente vengono individuati determinati doveri nei confronti degli animali non umani nonché degli enti inanimati (natura) sulla base del presupposto che tanto gli animali quanto la natura tutta siano creazione e proprietà di Dio, da questi affidati in cura all’uomo. Da un punto di vista teorico rileva come I diritti via via riconosciuti alle differenti figure senza potere, o comunque vulnerabili conducano e siano radicati in una determinata istanza, o esperienza, della trascendenza e dell’unità di Dio. 

Anche nel diritto laico, nella sua declinazione moderna occidentale, i diritti riconosciuti alle soggettività senza potere, o comunque vulnerabili – quali I trasgressori della legge, lo straniero e le diverse minoranze, sino agli animali non umani – richiamano a principi di carattere universale quali l’inviolabilità della persona, l’uguaglianza dei cittadini e la dignità di ogni singolo uomo, sino al riconoscimento di specifici diritti alle altre forme viventi. In base a quali presupposti tali principi vengono enunciati? Se prendiamo il caso della Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti ancora emerge il richiamo a Dio come presupposto per l’unità e l’uguaglianza tra gli uomini. Seguendo un’indicazione opposta – che si sposta dal piano trascendente a quello immanente – il conferimento di dignità al vivente potrebbe essere individuato, in sede teorica, quale principio di garanzia a ogni diritto. Tuttavia in entrambe queste polarità, e nelle molteplici declinazioni intermedie che potrebbero essere riconosciute, pare emergere la ricerca di un fondamento del diritto – e dei diritti – distinto dalla mera contingenza del potere effettivo. Ernst Cassirer individua, con il rigore dell’analisi filosofica, nella «spontaneità dello spirito», alla base del «diritto naturale», tale fondamento ontologico. Rileva alla presente analisi sottolineare il carattere metafisico di tale assunto. Individuare nello spirito dell’uomo il fondamento del diritto significa concepirlo separato dalle empiriche concrezioni di ciò che è, in un dato ordinamento, legge. Significa riconoscere che – analogamente a quanto avviene nell’attività teoretica, paradigmaticamente nella matematica –, la ragione permette all’uomo di «sollevarsi al di sopra della contingenza, della casualità». In tale accezione la nozione di metafisica, pur non implicando un semplice dualismo ontologico, è posta quale antitesi a ogni nichilismo, sul piano teoretico quanto su quello valoriale. Si delinea così un criterio atto a discernere tra la creazione di classi (soggettività) giuridiche all’interno di uno Stato di diritto, e la creazione di classi giuridiche quale premessa per la loro collocazione, per mezzo della legge stessa, al di là di ogni tutela legale. 

Parallelamente alla logica classificatoria del linguaggio normativo si manifesterebbe, nell’esperienza giuridica, una sollecitazione – che qui abbiamo riconosciuto a partire da due possibili accezioni di esperienza metafisica – a individuare principi validi trasversalmente a ogni categoria astratta. Tali principi, in parte ricorrenti in molti dei testi costituzionali europei del secondo dopoguerra, sembrano, così, da una parte esprimere lo spirito proprio al diritto – la sua ragion d’essere. Dall’altra, e senza che ciò sia necessariamente in contraddizione, essi paiono quasi porsi, in senso metaforico, sul limite del diritto: appartengono al diritto, nella misura in cui sono prescrizioni giuridiche, e al medesimo tempo si pongono ai limiti della sua logica classificatoria, indicando una dimensione del diritto soggettivo e dell’obbligo che supera quella giuridico-normativa. 

3.3 Oltre il limite del diritto: dai soggetti vulnerabili al soggetto 

I diritti riconosciuti ai soggetti senza poteri, o vulnerabili, e i principi universali a questi correlati, sembrano in tal senso collocarsi in una regione liminare tra il dominio giuridico e quello etico. Da una parte esprimono, propriamente, lo spirito del diritto, la sua ragion d’essere. D’altro canto segnalano come il linguaggio giuridico, anche allorché si concretizzi in uno Stato di diritto, sia sempre e necessariamente, per sua stessa natura, dominio in cui diritti e corrispettivi doveri si trovano delimitati, ordinati sulla base di categorie generali e astratte. Ritroviamo qui la critica (niente affatto distruttiva) mossa da Lévinas al diritto, e più strutturalmente alla politica, alle istituzioni statali, quali dimensione dell’astrazione e della conoscenza, della delimitazione di ciò che è nostro dovere. Con ciò si vorrebbe sostenere la tesi, attinente la dimensione esperienziale del singolo, secondo cui colui che si sia confrontato con i diritti dei soggetti senza potere, pervenendo così a cognizione di principi universali e delle rispettive istanze metafisiche a questi (potenzialmente) soggiacenti, sarà ad un tempo nella condizione di cogliere lo spirito etico che può animare il diritto, e la strutturale insufficienza di questo – in quanto sistema di proposizioni astratte – rispetto all’istanza etica. Siamo così rimandati a una dimensione del dovere che va al di là del diritto perché, con Lévinas, va al di là e precede ogni categoria astratta, del linguaggio e del pensiero. Dimensione dell’obbligazione che pare, diremo in prima istanza, radicata nel corpo; di cui possiamo trovare le tracce nella nostra esperienza quotidiana. Radice corporea di ogni comunicazione, contatto che precede ogni linguaggio – scritto o orale che sia. Ingiunzione – cui è sempre possibile rispondere negativamente – che viene dalla semplice presenza di un volto. Riconosceremo qui – con Lévinas – un’esperienza metafisica che a partire da quanto c’è di più materiale – il corpo – rompe con l’ordinario andamento delle cose, economia dell’essere (alimentarsi e riprodursi, prendere possesso di un territorio e difenderlo). Ingiunzione – che è ordine e richiesta a un tempo – del singolo volto, dunque della singolarità, a non essere violato, assimilato a sé, com-preso. Richiesta della distanza, condizione alla relazione, in luogo dell’identificazione – della fusione e reductio ad unum.  Richiesta che è al di là, e antecedente, ogni delimitazione dell’essere – ivi compresa quella dell’intelletto e del linguaggio normativo –, traccia di un dovere infinito.

Mentre i diritti dei soggetti senza potere e i correlati principi etico-universali  – qui definiti al limite del diritto – ci ricordano la tensione al giusto che attraversa le diverse esperienze giuridiche, l’esperienza dell’obbligo infinito, antecedente ed esorbitante la cognizione,  ci ricorda la distinzione tra ciò che è il dovere definito nello spazio e nel tempo, attraverso il linguaggio, e ciò che è il dovere come dimensione che sradica l’uomo dall’identità con l’essere, con il proprio conatus essendi. Dimensione del dovere che, in quanto implica una forma di rispetto dell’alterità come esteriorità, precede quella successiva declinazione dell’essere inteso quale astrazione, cognizione. Nella dimensione razionale, linguistica, abbiamo una delimitazione di categorie astratte: dalle categorie di un dato diritto alle idee di giustizia, passando per i principi universali. Qui, viceversa, abbiamo un imperativo singolare, dove il singolo volto non rileva in quanto partecipe di una determinata categoria giuridica bensì nella sua singolarità carnale, eteronoma fonte di imperativo. È precisamente la debolezza, l’assenza di potere, a farsi motore dell’ingiunzione. La quale è ordine e richiesta insieme. Una domanda, imposta, anteriore ogni scelta morale, e che apre alla possibilità di successiva scelta. In luogo di prendere possesso, non fosse che solo conoscitivamente, attraverso il linguaggio, siamo presi in possesso, obbligati a decidere se limitarci, o imporci. Fenditura nell’andamento naturale delle cose che apre alla dimensione umana, non già interrogativo sull’essere del dover essere, sul contenuto o la forma del Sollen, bensì imperativo – ordination – anteriore l’essere, di cui troviamo traccia in quei momenti carnali, della vita ordinaria, dove la percezione si rivela non già quale atto conoscitivo bensì quale sede di una prescrizione, iscrizione della trascendenza attraverso l’incontro traumatico con figure dell’immanenza. Aspetto rinvenibile, forse, nelle esperienze ordinarie: l’ordine all’aiuto che emerge, senza parole, dall’andamento insicuro di un anziano, o dalla debolezza di un animale vulnerabile alla nostra presa. Richieste a frenare il nostro conatus essendi, la nostra presa e andamento sicuro, aprendo alla dimensione di senso.  

 La conoscenza del dover essere e l’esperienza del dover essere

1. Nei §§ 2 e 3 abbiamo indagato la natura delimitata dell’obbligo giuridico, e del linguaggio normativo della legge. Lo abbiamo fatto mettendo rispettivamente in luce la delimitazione tra proposizione avente carattere vincolante e proposizioni normative escluse da tale carattere (in quanto minoritarie), e la delimitazione tra differenti soggettività – classi, categorie – e rispettive prerogative giuridiche. Esperienza del limite che abbiamo visto scemare in esperienza etica. Abbiamo così visto, nel § 2, la possibilità di contrarre un obbligo nei rispetti di chi si fa portatore, in un contesto autoritativo, di una parola altra e minoritaria; obbligo in prima istanza giuridico – che si declina nella pluralità del linguaggio del diritto rispetto all’univocità del linguaggio della legge – e che può tuttavia sfumare in esperienza etica, nella misura in cui l’obbligo verso l’opinione altra risvegli in noi un interrogativo attinente la nostra relazione verso il singolo altro. Analogamente nel § 3 abbiamo analizzato l’obbligo che siamo portati a riconoscere nei confronti dei soggetti privi di potere e variamente vulnerabili. Obblighi che trovano enunciazione nei principi a fondamento delle civiltà giuridiche e che segnano la distinzione tra Stato di diritto e quello Stato dove la legge si rende mezzo per deprivare di diritti soggettivi determinate categorie. Obblighi che possono gradualmente ridestare Il singolo all’esperienza di un’obbligazione che travalica ogni categoria astratta del linguaggio giuridico. Alla natura delimitata dell’obbligo giuridico – della legge vincolante e astratta – si giustappone la tensione etica che attraversa il diritto – quale universo di senso plurale, teso alla ricerca del vero e del giusto. Tensione a guardare oltre il limite, senza negarlo. Tensione, tuttavia, che secondo l’ipotesi articolata nelle conclusioni dei §§ 2 e 3 – sfocia, seppur non necessariamente, in un richiamo a un obbligo infinito, che eccede e precede il linguaggio dell’astrazione giuridica nonché – con Lévinas– la dimensione teoretica (della conoscenza, dell’identificazione) tout court; obbligazione come «metafisica», scena fondativa. Obbligo infinito a limitare il proprio conatus essendi riconoscendo un’esteriorità non assimilabile: l’altro concreto, l’altro come parola. Obbligo infinito che è chiamato a de-limitarsi, a passare dalla metafisica all’ontologia, dal puro dovere al dovere che si rende essere: cognizione, parola, astrazione, legge. In tale prospettiva gli obblighi (E correlati diritti) che abbiamo analizzato nei confronti delle opinioni minoritarie e dei principi universali, si rivelano quale regione liminare tra obbligo giuridico – o, più estesamente, linguaggio normativo – e obbligazione etica (nell’accezione vista); regione liminare tra il limite della legge – regione dell’essere – e l’infinito apertosi nella relazione con Autrui, nella sua intrinseca eccedenza. Obblighi liminari che esprimono I diritti dei soggetti variamente definibili come senza potere, o vulnerabili, e che, così facendo, si rendono paradigmatici, forse, di ciò che abbiamo a varie riprese denominato spirito del diritto, così riguadagnato quale traccia di quell’obbligazione vista, con Lévinas, come antecedente all’essere. L’essere del diritto – essere del dover essere quale Sollen – si rivela esperienza del limite: dell’obbligo de-limitato e della tensione a guardare oltre tale limite. In tale esperienza siamo ridestati al dovere, ordination, antecedente l’essere: obbligo che si struttura attorno all’eccedere, all’esteriorità, del singolo altro da noi aprendo, nel porre un limite al nostro conatus essendi, al desiderio di infinito. Eccedere del singolo, desiderio di infinito, di cui siamo chiamati a ritrovare traccia nel linguaggio e nell’esperienza del diritto. Il limite del linguaggio giuridico si rivela così quale quel limite che, rispondendo alla natura de-limitata, nel tempo e nello spazio, dell’uomo, e alla sua vita in società, permette al desiderio di infinito – limite al proprio conatus essendi e insorgenza di un’esteriorità altra da noi – di farsi esperienza quotidiana.

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